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Kann ein Gutachten zur Einschätzung einer „schwerwiegenden Verletzung des Arbeitsvertrages“ die Zustimmung zur Kündigung durch den Betriebsrat ersetzen? Diese Frage hatte das LArbG Hamm zu entscheiden.
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Der Fall – Mobbing mit Todesdrohung, Gutachten über Handschrift
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Der Arbeitgeber betreibt ein Seniorenzentrum, in welchem die Betroffene seit 1995 beschäftigt ist. Sie ist Mitglied des Betriebsrates, ist durch einen Grad der Behinderung von 30 einem Schwerbehinderten gleichgestellt und außerdem auch Vertrauensfrau der Schwerbehinderten.
Im Betrieb war es zu Mobbinghandlungen gegen eine Arbeitnehmerin gekommen. Unter anderem durch eine handgeschriebene Trauerkarte mit Todesdrohung. Polizeiliche Ermittlungen zu diesem Fall waren ohne Ergebnis. Um diesen Fall aufzuklären, engagierte der Arbeitgeber einen Sachverständigen zur Untersuchung der Handschrift. Er überreichte dem Gutachter mehrere Schriftproben verschiedener Angestellter, darunter auch eine Probe des Betriebsratsmitgliedes.
Der Gutachter kam zu dem Ergebnis, es bestehen eine „hohe Wahrscheinlichkeit“ dafür, dass die Schrift auf der Trauerkarte von der Klägerin stamme. Außerdem teilte der Sachverständige mit, auf der Skala der Wahrscheinlichkeiten gäbe es noch die höheren Wahrscheinlichkeiten „mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit“ und „mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“.
Auf Grundlage der „hohen Wahrscheinlichkeit“ leitete der Arbeitgeber das Kündigungsverfahren ein. Das Integrationsamt stimmte der Kündigung zu, der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung. Der Arbeitgeber ersuchte nun ein Zustimmungsersetzungsverfahren.
Der Arbeitgeber gab an, alles ihm zumutbare getan zu haben, um den Vorfall aufzuklären. Außerdem haben die Ermittlungen um die Täterschaft ergeben, dass zwischen dem Mobbing-Opfer und der Betriebsrätin ein schlechtes Verhältnis bestand.
Der Betriebsrat sowie die betroffene Betriebsrätin argumentierten dagegen, der Arbeitgeber habe zu langsam ermittelt und gegen die Zweiwochenfrist des § 626 BGB verstoßen. Auch sei die Kündigung aufgrund einer „hohen Wahrscheinlichkeit“ der Täterschaft keine Rechtfertigung.
Das Arbeitsgericht wies den Antrag des Arbeitgebers ab, welchen er mit der Beschwerde beim LarbG Hamm weiterverfolgte. Er forderte ein ergänzendes Gutachten durch das Gericht. Die Betriebsrätin rügte vor dem Gericht, dass durch die Vorauswahl der Schriftproben durch den Arbeitgeber nicht alle Handschriften der Mitarbeiter geprüft werden konnten. Somit sei unklar, bei wie vielen anderen Mitarbeitern ebenfalls eine „hohe Wahrscheinlichkeit“ bestand. Auch wurde somit nicht geklärt, ob es andere Arbeitnehmer gab, bei denen von einer höheren Wahrscheinlichkeit der Täterschaft gesprochen werden konnte.
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Das Urteil – mit „hoher Wahrscheinlichkeit“ reicht nicht aus
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Das LArbG Hamm hat die Beschwerde des Arbeitgebers zurückgewiesen. Die außerordentliche Kündigung eines BR-Mitgliedes setzt voraus, das die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der – ohne den Sonderkündigungsschutz – fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden kann. Das Gericht folgt der Auffassung des BAG, nach der eine Verdachtskündigung grundsätzlich denkbar ist. Aber es müsse konkrete und objektive Tatsachen geben, die zu starken bzw. dringenden Verdachtsmomenten führen. Diese müssen dann dazu geeignet sein, dass Vertrauensverhältnis zum Beschäftigten zu zerstören und der AG müsse alle Anstrengungen unternommen haben, um die Sachverhalten aufzuklären. Demzufolge müsse laut Gericht wenigstens eine große Wahrscheinlichkeit für den Verdacht bestehen und es muss nahezu gewiss sein, dass der Verdacht zutrifft.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die festgestellte „hohe Wahrscheinlichkeit“ keinen derart intensiven Verdacht unterstützt. Besonders durch Existenz von höheren Stufen der Wahrscheinlichkeit, welche hier nicht festgestellt wurden. Das Gutachten erbringt somit keinen Beweis der Täterschaft und es sei auch nicht Aufgabe der Verdachtskündigung, trotz eines fehlgeschlagenen Beweisversuches eine Kündigung zu rechtfertigen. Dies gelte besonders dann, wenn wie hier, durch ein Sachverständigengutachten ein Beweis erbracht werden könnte. Es liegt somit keine „Beweisnot“ vor, welche die Grundlage für eine Verdachtskündigung bildet.
Des Weiteren führte das Gericht an, der Arbeitgeber habe nicht alles Zumutbare unternommen, um den Verdacht aufzuklären. Es habe zwar ein Gespräch mit der Betriebsrätin gegeben, aber das Gutachten wurde nicht angeführt. Außerdem hat der AG nicht alle Unterschriften der Beschäftigten dem Gutachter vorgelegt, was notwendig gewesen wäre. Somit hätte es durchaus zu mehreren Fällen mit einer „hohen Wahrscheinlichkeit“ der Tat kommen können. Auch habe der AG nicht angeführt, nach welchen Kriterien er die Vorauswahl der Handschriften getroffen habe.
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Landesarbeitsgericht Hamm, Beschluss vom 30.08.2016, 7 TaBV 45/16